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Abgrenzung: Gewerbebetrieb oder freier Beruf?

Gewerbebetrieb oder freier Beruf?
Bei der Abgrenzung zwischen Gewerbebetrieb auf der einen und freiberuflicher Tätigkeit auf der anderen Seite ergeben sich häufig Schwierigkeiten. Da dieses Thema in der Praxis sehr relevant ist, folgt an dieser Stelle eine kurze Erläuterung der Problematik.

Zunächst bedarf es hierzu einer Klärung der wichtigsten Begriffe.

Definition „Gewerbebetrieb“
Als Gewerbebetrieb versteht das maßgebliche Einkommenssteuergesetz (EstG) in § 15 Absatz 2 eine selbständige nachhaltige Betätigung, die mit der Absicht, Gewinn zu erzielen, unternommen wird und sich als Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellt. Dabei braucht die Gewinnerzielungsabsicht auch nur Nebenzweck zu sein.
Davon ausgenommen sind die Ausübung von Land- und Forstwirtschaft, andere selbständige Arbeiten und eben die Ausübung eines freien Berufs.

Darüber hinaus kann ein Gewerbebetrieb aber auch kraft gesetzlicher Regelung vorliegen.
Danach haben Kapitalgesellschaften, die mit ihrem Einkommen der Körperschaftssteuer unterliegen, in Folge ihrer Rechtsform stets Einkünfte aus Gewerbebetrieb (GmbH, UG [haftungsbeschränkt], AG, Limited).
Ebenso ist es bei der mit Einkünfteerzielungsabsicht unternommenen Tätigkeit einer sog. gewerblich geprägten Personengesellschaft. Dies ist nach § 15 Absatz 3 Satz 1 Nr. 2 Satz 1 EstG eine Personengesellschaft, bei der ausschließlich eine oder mehrere Kapitalgesellschaften persönlich haftende Gesellschafter sind und nur diese oder Personen, die nicht Gesellschafter sind, zur Geschäftsführung befugt sind (KG, GmbH & Co. KG, GmbH & Co. KGaA, AG & Co. KGaA).

Definition „freier Beruf“
Dem gegenüber steht die freiberufliche Tätigkeit, welche in drei Gruppen eingeteilt ist. Hierbei fehlt jedoch ein einheitlicher Oberbegriff für alle freien Berufe. Gemeinsam dürfte ihnen jedoch sein, dass sie vornehmlich durch die persönliche, besonders qualifizierte geistige Leistung des Berufsträgers ausgeübt werden. Der Einsatz von materiellen Mitteln – seien sie im Einzelfall auch beträchtlich – hat dabei stets nur Hilfsfunktion. Wesensmerkmal der freien Berufe ist, dass die Tätigkeit in ihrem Kernbereich auf der eigenen persönlichen Arbeitskraft des Berufsträgers beruht.
Dabei muss der freiberuflich Tätige selbst die erforderliche Berufsqualifikation besitzen, bei zulassungsbeschränkten Berufen die jeweilige Berufszulassung besitzen und die Berufstätigkeit auch persönlich ausüben.
Sofern der Freiberufler Angestellte beschäftigt, welche selbst fachlich vorgebildete Arbeitskräfte sein müssen, ist es weiterhin erforderlich, dass der Berufsträger aufgrund eigener Fachkenntnisse leitend und eigenverantwortlich tätig wird. Hierzu muss er seine eigene Arbeitskraft so einsetzen, dass er für die von seinen Mitarbeitern erbrachten Leistungen die uneingeschränkte fachliche Verantwortung übernehmen kann.
Voraussetzung für eine leitende und eigenverantwortliche Tätigkeit des Freiberuflers sind dessen eigene Fachkenntnisse. Diese werden durch das erfolgreiche Ablegen entsprechender Fachprüfungen, sofern vorhanden, unterstellt.
Ist zur Berufszulassung eine Prüfung nicht erforderlich, kann jemand auch aufgrund praktischer Erfahrung ausreichende Fachkenntnisse für einen freien Beruf besitzen.

Zur ersten Gruppe der freien Berufe gehört die selbständig ausgeübte wissenschaftliche, künstlerische, schriftstellerische, unterrichtende oder erzieherische Tätigkeit.

Die zweite Gruppe ist durch Aufzählung der einzelnen sog. Katalogberufe in § 18 Absatz 1 Satz 2 Halbsatz 2 EstG gesetzlich bestimmt. Hierzu zählen Ärzte, Zahnärzte, Tierärzte, Rechtsanwälte, Notare, Patentanwälte, Vermessungsingenieure, Ingenieure, Architekten, Handelschemiker, Wirtschaftsprüfer, Steuerberater, beratende Volks- und Betriebswirte, vereidigte Buchprüfer, Steuerbevollmächtigte, Heilpraktiker, Dentisten, Krankengymnasten, Journalisten, Bildberichterstatter, Dolmetscher, Übersetzer und Lotsen.
Angehörige der vorstehenden Berufsgruppen müssen aber immer auch berufstypisch tätig werden.

Die dritte Gruppe bildet die der sog. ähnlichen Berufe. Diese zeichnen sich dadurch aus, dass sie in wesentlichen Punkten mit einem der Katalogberufe verglichen werden kann. Dazu gehört die Vergleichbarkeit sowohl der Ausbildung als auch der ausgeübten beruflichen Tätigkeit.
Setzt der Vergleichsberuf eine qualifizierte Ausbildung voraus, so muss auch diese vergleichbar sein.

Eigenverantwortlichkeit
Eine freiberufliche Tätigkeit setzt wie oben beschrieben persönliche Fachkenntnisse des Berufsträgers voraus, die ihn befähigen, leitend und eigenverantwortlich tätig zu werden. Er darf weder die Leitung noch die Verantwortlichkeit einem Geschäftsführer oder Vertreter übertragen. Gemäß § 18 Absatz 1 Nummer 1 Satz 4 EstG steht eine Vertretung im Fall vorübergehender Verhinderung der Annahme einer leitenden und eigenverantwortlichen Tätigkeit jedoch nicht entgegen.
Leitung ist dabei die Festlegung der Grundzüge für die Organisation des Tätigkeitsbereichs und die Durchführung der Tätigkeiten, die Fällung von Entscheidungen in grundsätzlichen Fragen und die Überwachung des Ablaufs der Tätigkeiten nach den festgelegten Grundregeln.
Eigenverantwortlichkeit liegt nur dann vor, wenn der Berufsträger in einem solchen Umfang an der praktischen Arbeit beteiligt ist, dass die erbrachten Leistungen immer noch den Stempel seiner Persönlichkeit tragen und er zur Übernahme der Verantwortung auch tatsächlich in der Lage ist (vgl. BFH/NV 07, 1319).

Gegenüber dem Gewerbebetrieb ist also stets eine besondere Sachkunde des freiberuflich Tätigen erforderlich, die sich in seiner Qualifikation niederschlägt und eng mit seiner Person verknüpft ist.

Grenzfälle
Besonders wichtig ist die vorstehende Abgrenzung bei den sog. ähnlichen Berufen. Dabei ist immer das Vorhandensein einer spezifischen Grundqualifikation erforderlich, um als freier Beruf anerkannt zu werden. Neben der Qualifikation ist es aber – wie auch bei den Katalogberufen der zweiten Gruppe – unbedingt erforderlich, dass eine typisch freiberufliche Tätigkeit ausgeübt wird.

Vorteile des freien Berufs
Für Freiberufler ergeben sich aus steuerrechtlicher Hinsicht zwei wesentliche Vorteile gegenüber dem Gewerbebetrieb:

  • Zum einen unterliegen sie hinsichtlich der Gewinnermittlungsart nicht der Bilanzierungspflicht. Sie brauchen lediglich eine Einnahmenüberschussrechnung zu erstellen.
  •  Zum anderen unterliegen sie nicht der Gewerbesteuer.
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